공조본의 윤석열 대통령에 대한 체포영장 청구 적법할까?

윤석열 대통령의 2024. 12. 3.자 비상계엄을 이른바 '내란죄'로 규정하며 경찰청 국가수사본부, 고위공직자범죄수사처(이하 '공수처'), 국방부 조사본부가 수사협의체를 구성하였고, 이를 공동조사본부(이하 '공조본')라고 합니다. 

 

그런데 공수처가 윤석열 대통령에 대해 3차례 소환하였으나 윤석열 대통령이 불응하자, 공조본은 2024. 12. 30. 서울서부지방법원에 윤석열 대통령에 대한 체포영장을 청구하였고, 이는 헌정사상 최초의 일이기도 하여 모든 사람들 및 언론들이 집중된 관심을 보이고 있습니다.    

 

그런데 공조본의 이와 같은 윤석열 대통령에 대한 체포영장 청구가 적법할까요?

 

[공조본을 설치할 수 있을까?]

 

우선 공수처법에는 다른 수사기관과 합동하여 수사본부를 설치할 수 있는 법적 근거규정이 없고, 국방부 조사본부 역시 마찬가지이므로, 결국 다른 국가기관과 합동수사를 위한 법적근거는 수사본부 설치 및 운영규칙을 들 수 있는데, 수사본부 규칙은 다음과 같이 규정하고 있습니다. 

수사본부 설치 및 운영규칙 

제2조(수사본부 설치대상 중요사건) 수사본부 설치대상이 되는 중요사건(이하 "중요사건"이라 한다)의 범위는 다음 각호와 같다.  
1. 살인, 강도, 강간, 약취유인, 방화 사건 
2. 피해자가 많은 업무상 과실치사상 사건 
3. 조직폭력, 실종사건 중 중요하다고 인정되는 사건
4. 국가중요시설물 파괴 및 인명피해가 발생한 테러사건 또는 그러한 테러가 예상되는 사건 
5. 기타 사회적 이목을 집중시키거나 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정되는 사건  

제4조(합동수사본부의 설치) ① 지방경찰청장은 국가기관간 공조수사가 필요한 경우에는 관계기관과 합동수사본부(이하 "합동수사본부"라 한다)를 설치ㆍ운용할 수 있다. 이 경우 수사본부의 조직, 설치장소, 인원구성, 수사분담 등에 관하여 상호 협의하여 운용한다. 
② 제1항의 "국가기관간 공조수사가 필요한 경우"란 다음 각호의 사건이 발생한 경우를 말한다. 
1. 군탈영병, 교도소ㆍ구치소ㆍ법정 탈주범 추적수사 등 수개의 국가기관이 관련된 사건 
2. 마약ㆍ총기ㆍ위폐ㆍ테러수사 등 관계기관간 정보교류ㆍ수사공조가 특히 필요한 사건 
3. 기타 국가수사본부장이 필요하다고 인정한 사건 

 

위와 같이 경찰이 다른 국가기관과 공조수사를 위해 합동수사본부를 설치, 운용하는 경우는 군탈영병 등 수개의 국가기관이 관련되거나, 마약, 테러 등 관계기관 사이에 정보교류 및 수사공조가 필요한 사건 등을 합동으로 수사하기 위해서라고 할 수 있습니다. 

 

그런데 공수처 법령에 의하면, 공수처의 수사권 및 공소권을 보유한 범죄는 아래와 같이 규정하고 있습니다. 

공수처법 제2조 

3. "고위공직자범죄"란 고위공직자로 재직 중에 본인 또는 본인의 가족이 범한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 다만, 가족의 경우에는 고위공직자의 직무와 관련하여 범한 죄에 한정한다.
가. 「형법」 제122조부터 제133조까지의 죄(다른 법률에 따라 가중처벌되는 경우를 포함한다)
나. 직무와 관련되는 「형법」 제141조, 제225조, 제227조, 제227조의2, 제229조(제225조, 제227조 및 제227조의2의 행사죄에 한정한다), 제355조부터 제357조까지 및 제359조의 죄(다른 법률에 따라 가중처벌되는 경우를 포함한다)
다. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조의 죄
라. 「변호사법」 제111조의 죄
마. 「정치자금법」 제45조의 죄
바. 「국가정보원법」 제21조 및 제22조의 죄
사. 「국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률」 제14조제1항의 죄
아. 가목부터 마목까지의 죄에 해당하는 범죄행위로 인한 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 제2조제4호의 범죄수익등과 관련된 같은 법 제3조 및 제4조의 죄
4. "관련범죄"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.
가. 고위공직자와 「형법」 제30조부터 제32조까지의 관계에 있는 자가 범한 제3호 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄
나. 고위공직자를 상대로 한 자의 「형법」 제133조, 제357조제2항의 죄
다. 고위공직자범죄와 관련된 「형법」 제151조제1항, 제152조, 제154조부터 제156조까지의 죄 및 「국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률」 제14조제1항의 죄
라. 고위공직자범죄 수사 과정에서 인지한 그 고위공직자범죄와 직접 관련성이 있는 죄로서 해당 고위공직자가 범한 죄
5. "고위공직자범죄등"이란 제3호와 제4호의 죄를 말한다.

 

법령 내용이 복잡해서 조금 쉽게 풀어드리면, 아래 도표와 같습니다. 

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즉, 위에서 살펴보듯이 현재 공수처가 직접 겨누고 있는 윤석열 대통령에 대한 내란혐의에 대해서는 공수처는 수사권 및 기소권을 보유하고 있지 않습니다. 

 

이와 관련하여 공수처는 윤석열 대통령에 대한 직권남용 범죄는 수사권이 있고, 고위공직자의 수사과정에서 인지한 직접 관련이 있는 범죄에 대해서는 수사권을 보유하고 있으므로, 직권남용과 직접 관련이 있는 내란죄에 대해서도 수사권이 있다는 취지로 주장하고 있습니다. 

 

그러나 공수처법은 고위공직자의 수사과정에서 알게 된 관련이 있는 범죄에 한정하여 수사권을 보유하고 있다고 명시하고 있고, 공수처는 대통령에 대한 내란죄에 대해서는 수사권이 없고, 직권남용죄에 대해서는 소추자체를 할 수 없으므로, 소추 및 수사가 허용되지 않는 직권남용죄의 수사과정에서 내란죄를 인지하여 수사할 수 있다는 논리는 전후 모순되었다는 비판을 피할 수 없을 것으로 보입니다. 

 

또한 국방부 조사본부는 군인, 군대에서 발생한 사건과 관련하여 수사권한을 보유하고 있을 뿐, 대통령에 대한 수사권은 전혀 보유하고 있지 않습니다. 

 

따라서 경찰청 국가수사본부가 내란죄에 대해 수사 및 공소권이 전혀 없는 공수처와 국방부 조사본부와 과연 합동수사본부를 설치할 수 있는지 자체가 의문이고, 이에 대한 법적근거도 충분하다고 보기 어려우며, 이에 대하여 지적하는 언론보도도 있기도 합니다. 

"중복 수사 혼선 해소" 檢 빠진 공조본...법적 근거·공소권 논란 예상

 

[공조본의 윤석열 대통령에 대한 체포영장 청구 적법할까?]

 

1. 위와 같이 공조본의 설치 자체가 법적 근거에 따른 것이라고 보기 어렵고, 따라서 공조본이 강제수사를 위한 체포영장 청구는 적법하지 않을 가능성이 많아 보입니다. 

 

2. 또한 형사소송법 취지에 의하면, 체포영장은 수사권이 있는 수사기관이 피의자에 대해 여러 차례 소환통지를 하였음에도 불구하고 합리적인 이유 없이 이를 거부할 경우 경찰이 검사를 통해 법원에게 청구할 수 있습니다.  

형사소송법 제200조의2(영장에 의한 체포) ① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에는 검사는 관할 지방법원판사에게 청구하여 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다.

 

그런데 윤석열 대통령이 공수처의 출석요구에 응하지 아니한 이유는 ① 공수처는 대통령의 내란죄에 대해 수사권이 없는 점, ② 현재 대통령에 대한 탄핵심판 절차가 진행되고 있고, 여기에 내란 혐의가 이미 포함되어 있으므로 탄핵심판에 먼저 집중하기 위한 것이라는 점 2가지이고, 이는 모두 합리적인 이유라고 보입니다. 

 

즉, 위에서 살펴본 바와 같이 공수처는 대통령의 내란죄에 대해 수사권이 없는 것으로 보이므로 이에 응할 법적 의무가 없고, 현재 헌법재판소의 탄핵심판 절차가 매우 신속하게 진행되고 여기에 내란 혐의가 포함되어 있음에도, 수사절차도 같이 대응하라고 하는 것은 대통령의 방어권 행사를 현저하게 곤란하게 할 우려가  있기 때문입니다. 

 

따라서 윤석열 대통령이 공수처의 출석요구를 거절한 것은 정당한 이유가 있다고 보이므로, 형사사송법 제200조의 2 규정에 의한 체포영장 조건을 충족하였다고 보기 어렵다고 생각됩니다. 

 

3. 나아가 공수처는 대통령의 내란혐의에 대한 체포, 구속영장을 청구할 법적 근거가 없고, 내란죄에 대한 수사권이 있는 경찰의 경우 검찰을 통해 체포, 구속영장을 청구해야 하는데, 검찰은 이미 공수처의 요구에 따라 윤석열 대통령에 대한 내란 등 사건을 공수처로 전부 이첩하였으므로, 공조본의 영장청구는 형사소송법 규정에 위반된 것으로 사료됩니다. 

 

4. 참고로, 더불어민주당의 이재명 대표, 문제인 전 대통령의 경우 수사기관의 여러 차례 소환요청에 불응하였고, 특히 문제인 대통령은 서면조사에 대해서도 불쾌하다는 반응을 보였음에도, 이들의 지위를 존중하여 체포영장을 청구하지 않았는데, 현직 대통령에 대해 체포영장을 청구하는 것은 법적 형평성에 부합하지 않는 측면도 있다고 보입니다. 

 

저는 위와 같은 이유로 공조본의 윤석열 대통령에 대한 체포영장은 기각될 것으로 생각됩니다.